不久前，一篇題為《生不出“二孩”真煩惱代孕是否可放開》的文章引起了社會各界對代孕合法化的大討論。近日，國家衛(wèi)計委就代孕問題進(jìn)行了明確回應(yīng)稱，“將繼續(xù)嚴(yán)厲打擊代孕這種違法違規(guī)行為”。

“代孕是否合法的爭議已經(jīng)并非首次，從目前來看，打擊的人群只限于醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)護(hù)人員，對代孕的雙方人員并沒有限制，也就是說，代孕的雙方當(dāng)事人并不違法。”中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任楊立新告訴記者。

楊立新認(rèn)為，代孕對于保障自然人的生育權(quán)具有重要價值，建議采取適當(dāng)?shù)撵`活措施，在禁止代孕的原則下，采取適當(dāng)放開政策，當(dāng)然，這些都要有相應(yīng)的法律規(guī)定進(jìn)行規(guī)范。

“法律在對適當(dāng)放開代孕范圍進(jìn)行明確的同時，也應(yīng)當(dāng)明確嚴(yán)格的審批程序和監(jiān)管程序，以保障在代孕問題上的倫理秩序和社會道德，維護(hù)正常的社會秩序。”楊立新說。

“代孕”之爭并非首次

近日，國家衛(wèi)計委新聞發(fā)言人毛群安在新聞發(fā)布會上表示：“我國原衛(wèi)生部頒布的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中嚴(yán)禁醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。”

辦法第三條規(guī)定“禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實(shí)施任何形式的代孕技術(shù)。”第二十二條規(guī)定，實(shí)施代孕技術(shù)的“由省、自治區(qū)、直轄市人民政府衛(wèi)生行政部門給予警告、3萬元以下罰款，并給予有關(guān)責(zé)任人行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。”

正如楊立新所言，此次關(guān)于代孕是否合法的爭議已非首次。

早在2015年提交審議的《人口與計劃生育法修正案(草案)》就曾提出“禁止買賣精子、卵子、受精卵和胚胎，禁止以任何形式實(shí)施代孕”。在全國人大常委會2015年12月23日對該草案的分組審議中，這一規(guī)定曾引起常委會組成人員的激烈討論。

有委員支持“禁止代孕”入法。全國人大農(nóng)業(yè)與農(nóng)村委員會副主任委員江帆表示，目前代孕存在的主要問題是一些沒有資質(zhì)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)也在非法實(shí)施代孕，一些中介組織在“地下”非法采精、供精、采卵、供卵、組織代孕等。他希望將“禁止代孕”條款寫入法律，以打擊猖獗的黑色利益鏈條。

也有不少委員對草案提出異議。“不應(yīng)剝奪不孕夫妻通過代孕技術(shù)獲得子女的權(quán)利，禁止代孕會讓‘失獨(dú)者’再受打擊。”全國人大代表孫曉梅在分組審議時表示，代孕關(guān)系到公民生育權(quán)，是否禁止需慎重考慮。

最終，草案表決稿刪除了“禁止代孕”的相關(guān)條款。

法無明文禁止代孕

“一部法律的制定是對已經(jīng)達(dá)成共識的問題作出明文規(guī)定，而對于有爭議的問題可以暫不涉及，這不僅可以提高法律出臺的效率，也是不讓有爭議的問題過于草率地寫入法律，以免產(chǎn)生更大的負(fù)面影響。”中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會副會長李明舜說。

對此，有觀點(diǎn)認(rèn)為，法無明文禁止即可為，刪除禁止條款，就表示代孕是合法的。

“目前確實(shí)沒有法律和法規(guī)層面的規(guī)范，原衛(wèi)生部的規(guī)定只是行政規(guī)章，不具有限制公民權(quán)利的效力，不能作為禁止代孕的法律依據(jù)。至于禁止醫(yī)院開展代孕服務(wù)的政策，則只能約束醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員的行為，不能依此規(guī)章限制公民行使權(quán)利。至于對代孕進(jìn)行的集中整治行動，也只能是整治醫(yī)療機(jī)構(gòu)，并不在全國范圍內(nèi)具有約束力。”楊立新說。

對此觀點(diǎn)，李明舜表示認(rèn)同，他說，打擊代孕醫(yī)療機(jī)構(gòu)，是禁止代孕的其中一環(huán)，對代孕雙方當(dāng)事人進(jìn)行的代孕行為也不能聽之任之。現(xiàn)實(shí)生活中代孕雙方當(dāng)事人規(guī)避有關(guān)規(guī)定，例如選擇去其他國家和地區(qū)進(jìn)行代孕等，對此類行為也要加以規(guī)制。

原則禁止可適當(dāng)放開

“顯然，完全放開代孕政策，使代孕在全國范圍內(nèi)大量展開應(yīng)用，會出現(xiàn)不少法律問題，不僅僅是親屬關(guān)系的認(rèn)定不易處理，而且會出現(xiàn)大量非法、商業(yè)性的代孕，不法商人借此牟利，導(dǎo)致倫理混亂，孕母的人格尊嚴(yán)、社會公共秩序和善良風(fēng)俗受到損害。”楊立新說。

楊立新指出，考慮到代孕人群的需求，對代孕完全禁止也行不通，因此，應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)?shù)撵`活措施，在禁止代孕的原則下，采取適當(dāng)放開政策，允許有迫切需求的家庭，能夠通過代孕而使血緣關(guān)系存續(xù)下去，也使民族的繁衍得到保障。

“綜合觀察我國學(xué)界對代孕問題的基本意見，就是原則禁止、適當(dāng)放開。這也是立法機(jī)關(guān)在審議計劃生育法修正案草案時，對是否規(guī)定禁止代孕條款所依據(jù)的基本思路。”楊立新說。

對此，李明舜表示認(rèn)同，他解釋說，禁止是原則，允許是例外，也就是說目前對于代孕行為一般應(yīng)當(dāng)禁止，法律不應(yīng)當(dāng)提倡或鼓勵代孕行為，對于有特殊情況確實(shí)需要進(jìn)行代孕的，法律可以有例外規(guī)定，但同時要明確嚴(yán)格具體的條件。

有醫(yī)學(xué)專家表示，應(yīng)該對無子宮、子宮切除、反復(fù)宮腔粘連治療無效等患者適當(dāng)放開代孕。

“有的主張不適宜對單身人士和同性戀者放開代孕，事實(shí)上他們更有需求，只是目前不適宜開放而已。”楊立新認(rèn)為，鑒于親屬傳承的實(shí)際需求和社會的實(shí)際情況，對于代孕的適當(dāng)放開應(yīng)當(dāng)逐步進(jìn)行，例如首先放開父母死亡遺留了受精卵或者冷凍胚胎其近親屬要求進(jìn)行代孕的，因自然災(zāi)害喪失生育能力的以及不孕不育夫妻要求進(jìn)行代孕的。對于單身人士以及同性戀者的代孕要求，可以暫不放開，在進(jìn)行更深入的調(diào)查研究之后再根據(jù)實(shí)際情況適當(dāng)放開。

“不僅如此，對代孕在什么情況下合法、什么情況下違法，誰來監(jiān)督、誰來執(zhí)行等都應(yīng)作出詳細(xì)規(guī)定。”孫曉梅指出。

楊立新認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的法律規(guī)定，對代孕的適用范圍、程序等環(huán)節(jié)作出明確。

“代孕的批準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)由省一級人民政府授權(quán)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)學(xué)倫理委員會批準(zhǔn)，并報地市一級的人民政府主管部門備案。在有需求的家庭提出代孕申請之后，先由省一級人民政府授權(quán)的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的醫(yī)學(xué)倫理委員會審查，是否符合代孕的條件、孕母是否自愿、是否存在違法的內(nèi)容等。符合條件的應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)予代孕，向地市一級的人民政府主管部門備案，并確定具體的醫(yī)院實(shí)施代孕醫(yī)療行為。”楊立新說。

“各級地方人民政府的衛(wèi)生行政主管部門有權(quán)對代孕活動進(jìn)行監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)有違反規(guī)定或者違法的代孕行為，應(yīng)當(dāng)依法制止，保證代孕活動在法律準(zhǔn)許的范圍內(nèi)正常進(jìn)行。”楊立新強(qiáng)調(diào)。 

需求量巨大催生非法代孕市場 專家稱 代孕野蠻生長暴露監(jiān)管空白

從29歲到43歲，張芳(化名)自己都數(shù)不清多少次來到醫(yī)院，正常女性生孩子是懷胎十月，而她卻等了14年依舊未能如愿。

事實(shí)上，像張芳這樣的不孕不育人群不在少數(shù)。

近年來我國不孕不育夫婦逐年增加，中國人口協(xié)會公布的調(diào)查數(shù)據(jù)顯示，20多年前，我國育齡人群中不孕不育率僅為3%，到了2013年，我國不孕不育人數(shù)已超過了4000萬，約占育齡人口的12.5%。

中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會副會長李明舜在接受《法制日報》記者采訪時指出，育齡夫婦不孕不育已成為社會難題，代孕需求量增大是催生非法代孕市場的主因，其背后隱藏著巨大的利益鏈條，對此，應(yīng)有法律加以明確規(guī)范，并進(jìn)行嚴(yán)厲打擊。

據(jù)統(tǒng)計，在世界范圍內(nèi)，每7對夫婦就有1對有生殖障礙，我國的不孕癥患者占已婚夫婦人數(shù)的10%以上。

“由于嚴(yán)重的空氣質(zhì)量惡化、嚴(yán)峻的食品安全形勢、高強(qiáng)度的工作壓力、疾病高發(fā)以及人身意外等原因，不孕不育夫婦在育齡夫婦中的比例逐年增高，已經(jīng)成為全球化的趨勢。”中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任楊立新說。

“再加上生殖知識普及不夠和反復(fù)流產(chǎn)等多種因素，導(dǎo)致育齡夫婦不孕不育的案例越來越多。”中國政法大學(xué)醫(yī)藥法律與倫理研究中心主任劉鑫補(bǔ)充說。

在這樣的情況下，代孕市場因此而發(fā)展壯大。

對不孕不育群體的人類輔助生殖技術(shù)，目前主要有3種，即人工授精、體外受精—胚胎移植(試管嬰兒)和代孕，而對于很多子宮出問題的患者來說，前兩者無法實(shí)現(xiàn)，代孕是唯一能擁有自己孩子的辦法。

記者了解到，不少網(wǎng)站貼出的代孕價格都不菲，多則上百萬元少的也要三四十萬元，中介有巨大的利潤空間，代孕的女性還可以進(jìn)行挑選，甚至對于胎兒的性別都可以選擇，只需多交錢。

經(jīng)過十余年的地下發(fā)展，服務(wù)流程化的代孕產(chǎn)業(yè)愈發(fā)成熟。從委托夫妻面談簽約到此后待產(chǎn)、為客戶辦理出生證明，代孕機(jī)構(gòu)全部包辦，甚至已經(jīng)形成國內(nèi)外一條龍服務(wù)。

但在專家看來，這種黑色利益下的產(chǎn)業(yè)鏈存在巨大的安全隱患。

“代孕機(jī)構(gòu)內(nèi)部制定的管理辦法及與雇主簽訂的合同并不受法律保護(hù)，不論是醫(yī)療衛(wèi)生條件還是人身權(quán)利都無法保障，導(dǎo)致代孕女性和公司、雇主和公司之間糾紛不斷。”劉鑫說。

“這暴露了有關(guān)部門監(jiān)管的空白，應(yīng)對醫(yī)療機(jī)構(gòu)擅自非法提供代孕技術(shù)進(jìn)行懲罰，追究代孕中介的法律責(zé)任，讓代孕不再野蠻生長。”李明舜說，非法代孕屢禁不絕，需要在法律上加以規(guī)范，這也是必然趨勢。

楊立新：界定代孕概念減少法律爭議

代孕涉及出生孩子與代孕雙方當(dāng)事人親子關(guān)系的法律認(rèn)定，這是代孕的核心問題，如果不將這個問題解決好，不但立法難以成行，將來還可能面臨諸多法律糾紛，代孕技術(shù)也很難繼續(xù)發(fā)展下去。

對此，中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任楊立新在接受《法制日報》記者采訪時作出了解析。

楊立新認(rèn)為，首先要嚴(yán)格界定代孕的概念。代孕原本是一個醫(yī)學(xué)概念，是指將受精卵子或者胚胎植入代孕母親的子宮，由孕母替他人完成孕育子女的過程。

“概而言之，代孕是指這個技術(shù)和這個過程。在法律上確定代孕的概念，是一個親屬法律行為，即委托方將具有合法夫妻關(guān)系雙方的精子和卵子或者至少一方的精子或者卵子在體外受精，成為合子或者胚胎后，與代孕母親雙方合意，將受精卵或胚胎植入孕母體內(nèi)，由孕母孕育該子女，該子女與孕母不發(fā)生親屬關(guān)系的親屬法律行為。”楊立新解釋說。

楊立新強(qiáng)調(diào)，符合法律規(guī)定的代孕行為，必須是植入孕母身體的合子、胚胎與孕母之間沒有任何血緣關(guān)系，即卵子不能是孕母所提供，孕母僅僅是用自己的子宮和身體為委托人孕育子女。用孕母的卵子，不論是體外受精還是通過性行為而體內(nèi)受精，所孕育的子女都不是代孕，都不發(fā)生代孕的法律后果。

“在代孕的親屬法律行為中，雙方應(yīng)當(dāng)約定相關(guān)事宜，包括今后親屬關(guān)系的認(rèn)定等，都須有明確約定。在適當(dāng)放開代孕之后，政府有關(guān)部門應(yīng)當(dāng)制定有關(guān)代孕的標(biāo)準(zhǔn)化合同文本，規(guī)范這種親屬法律行為，且須進(jìn)行公證，在最大限度內(nèi)防止發(fā)生法律爭議。”楊立新說。

楊立新指出，代孕的法律后果是，孕母與其所孕育、生產(chǎn)的子女不存在親屬關(guān)系，即不存在生理學(xué)、倫理學(xué)意義上的親屬關(guān)系，也不產(chǎn)生法律意義上的親屬關(guān)系。孕母孕育、生產(chǎn)的子女，與其在法律意義上的父和母為婚生子女，產(chǎn)生父母子女關(guān)系。

“孕母一旦違反代孕協(xié)議而主張自己為代孕子女生母的屬于違約行為，法律不予支持。生母和生父違反代孕協(xié)議，否認(rèn)與代孕子女的親屬關(guān)系的，無論其是否為生理學(xué)意義上的父或者母，都不能否定其法律意義上的父或者母的地位，并存在法律規(guī)定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即對代孕子女負(fù)有義務(wù)。”楊立新說。 

各國對代孕立法態(tài)度不一

“生孩子難”困擾著很多家庭，許多夫妻無奈之下不得不考慮通過輔助生殖技術(shù)繁育后代，但輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用在我國受到嚴(yán)格限制。于是，越來越多的人開始考慮遠(yuǎn)赴海外尋求代孕，來完成為人父母的夢想。

今年41歲的李梅(化名)去年年初才有了自己的孩子，她告訴記者，這個孩子是去美國加利福尼亞州通過代孕得來的。

“加州的代孕法律較為完善，他們分別給我們及代母指定了律師，并有一個公證人，光合同就有60多頁。”李梅說，加州在代孕操作和代母挑選上也十分嚴(yán)格，可以避免法律糾紛、技術(shù)不成熟、服務(wù)不到位。比如，每位代孕者在代孕前必須接受心理評估、性格測試和傳染病檢查等。

對于跨境代孕，中國政法大學(xué)醫(yī)藥法律與倫理研究中心主任劉鑫認(rèn)為，我國衛(wèi)生部門出臺的部門規(guī)章，只對管轄范圍內(nèi)的事務(wù)有約束力，也就是醫(yī)療機(jī)構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員，對于代孕雙方當(dāng)事人沒有約束力，這就出現(xiàn)了在我國行不通的路子在國外可以實(shí)現(xiàn)。

“因此，他們只要了解并遵守代孕國家的法律規(guī)定，通過跨境醫(yī)療就可以進(jìn)行。目前，很多國家都有跨境醫(yī)療的合作項(xiàng)目，這已經(jīng)不再是難題。”劉鑫說。

中國法學(xué)會婚姻家庭法學(xué)研究會副會長李明舜指出，代孕行為已成為各國都無法忽視的社會現(xiàn)象?，F(xiàn)代醫(yī)學(xué)技術(shù)給生育困難群體帶來了希望，目前全球都存在潛在的代孕需求，如何正視這個現(xiàn)象，不同國家會有自己不同的選擇。

目前禁止代孕的國家占多數(shù)，特別是歐洲的主要國家，如法國、德國、意大利、瑞士、西班牙等國都立法禁止代孕行為。

在法國，1991年最高法院根據(jù)“人體不能隨意支配”原則，頒布了禁止代孕的條例，并在1994年通過了生命倫理法律，全面禁止代孕，組織、策劃代孕的協(xié)會或醫(yī)生將面臨3年監(jiān)禁和4.5萬歐元的罰款。

德國是嚴(yán)格禁止代孕的國家，在此之前德國對代孕行為并沒有進(jìn)行相關(guān)立法，直到1989年，才對《收養(yǎng)介紹法》進(jìn)行了修訂，增加了禁止中介參與代孕的規(guī)定。

當(dāng)然，允許代孕的國家也為數(shù)不少，如希臘、英國、美國、俄羅斯、澳大利亞等國都允許代孕，與之對應(yīng)的是這些國家對代孕也設(shè)置了各種法律門檻。

英國是世界上最早開始研究代孕立法的國家，可謂開了代孕的先河。英國最早禁止一切營利和非營利的代孕行為，但在1985年，英國首例代孕嬰兒案引發(fā)不小爭議，從此，英國允許非商業(yè)化代孕行為，英國關(guān)于代孕的立法主要包括1985年的《代孕協(xié)議法》、1990年的《人工授精與胚胎法案》和2009年的《人工授精與胚胎學(xué)法》。

美國各州有權(quán)選擇承認(rèn)或禁止代孕，目前，50個州里至少有26個州的法律允許或不禁止代孕。

中國人民大學(xué)民商事法律科學(xué)研究中心主任楊立新指出，各國立法正在出現(xiàn)由全面禁止代孕向有限度地合法化轉(zhuǎn)變的趨勢，我國立法在這個問題上沒有必要作出禁止代孕的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)遵從民意，更好地保護(hù)公民的權(quán)利。